若先前的无偿行为只是其后交易行为的铺垫，则该先前行为应为有偿行为。

中国法学自改革开放以来，便受这一范式的支配，法学所承载的任务便是促使中国社会结构进行现代化转型，无数法学学者为中国这个抽象概念添加新的注脚。总之，在第二维度上，法学构建的中枢系统的功能需要通过法制的社会调节作用来实现，而法制的调节作用又需要中枢系统来做出反射命令，二者如是产生了统一。

自福柯以来，这一混合形态内部的断裂、错位、偶然等因素越来越受到重视，对于这一历史因果论的批判的目的并不是要完全罢黜历史因果论，而是试图要构建新的历史因果论，来重新解释这个世界。立法对于现代社会的意义是无可取代的，只是在立法与习惯的张力之上，需要进行一定的调控以求得平衡。《道德经》中强调道可道，非常道。这样的纷争状态是由于作为社会化的冲突和理想化与本体论的冲突相互作用而成的，往往陷入一种托克维尔式的基于共同的心灵和心理的习惯的民主共识，共同的体制里迷恋和谐的信念与生俱来地存在于诸多统一和秩序理论里，演变为一种冲突的神话。[4]不论是法律的规范性还是强制性，保障的都是一种基于经验的预期，从而减少不确定性。

[9][美]罗尔斯：《正义论》[M]，何怀宏等译，中国社会科学出版社 2009 年版，第 3 页。[8][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 261 页。[31]本文认为，权衡的诸因素为：一是行为所涉利益的性质。

法律所保护的利益与民事权利大致相当。此时，不论无效的原因是违反权能规范还是权限规范，排除法院管辖的约定均无效，否则，要么会使民法有关交易行为规则的意义（权限规范）丧失殆尽，要么架空公法管制的目的（权能规范）。[24]其理由是，法律推定家庭协议的当事人没有创设法律关系的意图，主要是因为他们通常不想以法律手段消弭纠纷，而在家庭成员关系恶化到一定程度时，双方则可能更希望以陌生人的方式——合同而不是以情感方式解决纠纷。此外，在司法实践中，还可以相对宽松地认定受害人的共同过错。

在国家与社会交融、公法与私法汇流的年代，法官不仅要审查公法强行规范对私法行为的影响、厘定善良风俗的法律意义、确定宪法基本权利对第三人效力的边界，还必须确定司法权的边界。夫妻之间有洗碗做饭之类的约定，也有重大的财产协议。

被告也没问原告是否要与他一到去商店，而平常都是原告到商店开门营业，被告则先在咖啡馆坐一会。[37]法院判决的实质理由不过是在精细的法律技术掩盖下的利益衡量，即当事人通常不会期待中奖，让行为人承担责任明显过苛。[15]（二）简单结论任何法律都不可能强制执行所有约定。如在美国 ItekCorp．v．Chicago Aerial Industries 案[44]中，被告的主要股东 CAI 与原告订立协议，向原告出售资产。

[45]就合同成立而言，其结论自然是对合同内容与条款的要求更为宽容。这些法外空间多为国家必须奉行价值中立的领域空间的大与小、张与弛，都映照了国家对社会的容让度与国家的治理智慧。[3]Furmston M．P．Cheshire and Fifoots Law of Contract，10thed，Butterworths，1981，p．97．[4]［1893］1 QB 256．[5]［1919］2 KB 571．〔6〕[6]Gregory Klass，Intent to Contract，95 Virginia Law Review 1437( 2009) ．[7]501 U．S．663 ( 1991) ．[8]Wiliston on Contract，Vol: 1，1958，§ ．21．另见 Stephen Hedley，Keeping Contract In Its Place--Balfour v Balfour AndThe Enforceability of Informal Agreements，5 Oxford J．Legal Studies 396 ( 1985)。对价是否包含创设法律关系的意图，决定了后者是否构成独立的合同成立要件。

本案被告承担的是缔约过失责任。我国学界多用于统称不具有法律意义的协议( 张平华: 《君子协定的法律分析》，《比较法研究》2006 年第 6 期)。

依据其司法实践，决定无偿的并非报酬，而是提供意见者不从咨询服务中获利，[28]即当事人彼此的一系列行为过程都不涉及财产利益。其二，类推适用与情谊行为类似的有名无偿契约规范。

这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为‘纯粹的情谊行为或‘社会层面上的行为。第二种观点逻辑上完全成立，其不妥当的理由也可以通过司法手段的有限性来解释。两大法系采用的共同方法是通过界定当事人的主观意图，即是否有创设法律关系的意图，从行为当事人的角度而不是立法者的角度，为法律调整的行为设置门槛。[53]面对如此棘手的问题，按照美国查菲（Chafee）教授著名的司法介入诸规则，应适用依据烫手的山芋规则，法院不应介入。[63]韦伯把这类契约称为货币契约，它与伦理无关，是将巫术或宗教排除出法律---即法律世俗化的适当手段。私法效果实际上是法律行为的门槛，它要求当事人合意的内容必须具有私法意义。

本文拟从创设法律关系的意图这一制度入手，探讨判断合意行为构成法律行为（合同）的一般方法。且法谚云：法律适用于最频繁发生之事件、立法者忽略偶尔发生的事件。

2．大陆法：私法上的效果按照经典定义，法律行为是行为人追求私法效果的意思表示。美国法通说则认为无需此要件。

[6]美国一些判例甚至比英国更强调当事人的缔约意图。[76]与此相反，目前美国大多数州许可全部赔偿。

五是当事人的信赖状态。1913 年 7 月，双方订立书面协议，被告授权原告在美国与加拿大销售其产品，为期三年，期满后原告可以选择是否续期。[84]若不能判断它与委托合同最为类似，则难以适用法定的免责依据。在特定情形，受惠人还可以行使无因管理请求权。

[75]可见，不赔偿的法律技术构成均为拟制受害人的意思，并没否认施惠人的行为构成侵权行为，因从侵权法角度分析，施惠人对受惠人同样应承担注意义务。意向书能否被认定为合同，关键问题是不完备合同与非合同之间应如何区分、司法能动性的程度。

情谊行为也译为好意施惠行为( 关系) ，如王泽鉴: 《债法原理》( 1) ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 199 页;黄立: 《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 17 页。[63]与此不同，家庭、社交行为的当事人彼此都具有特定的身份，虽然可能涉及财产利益，但这只是其行为附随的结果。

1920 年前，美国各州几乎都制定了《汽车客人法》，借鉴无偿保管人的注意义务标准，规定在好意同乘情形，车主的赔偿义务受较大限制，多数采取了限制过错形态的做法，如限于故意或重大过失或酒驾等。但双方不存在明确的合同或可推知的合同时，则不能认定双方存在合同关系，而应认为双方是履行夫妻法定的相互扶助义务或协力义务。

原告遂请求被告公司帮助，该公司委派了一名司机免费为其履行运输任务。按照古典政治学、经济学的观点，国家的核心职能之一即解决私人纠纷。（二）缔约过失责任既然法律不调整家庭协议与社交行为，其当事人之间就没有任何请求权，包括缔约过失责任请求权。法院判决，在分配中彩的奖金及支付购票款项方面，当事人之间有法律关系，但在可得利润方面则没有。

[16]英美法的创设法律关系的意图与大陆法的私法上的效果，两者的功能高度重合。最广义的行为是身体的动静，很多毫无社会意义。

英国合同法明确承认当事人创设法律关系的意图是合同成立要件。鉴于我国公平责任有深厚的土壤，这种方案在我国最易被采用。

严格区分公共领域与私人领域是现代国家建构的基础之一。[74]RG 67，431．[75]RG 141 262．[76]Flume，a．a． O．90 ff． 需要指出，依据德国《民法典》第 276 条，过错责任为一般归责原则，依此标准，加重或减轻加害人的责任必须有法律规定或当事人的约定。